זוכי מחיר למשתכן דורשים זכות להתנגד לתכנון אדריכלי לקוי

לכבוד,

1. מר זאב ביילסקי ראש מטה הדיור [email protected]

2. מר ארז קמיניץ המשנה ליועץ המשפטי לממשלה באמצעות פקס 02-6467001

3. הלשכה המשפטית של מנהל התכנון [email protected]

הנדון: הכרה בזוכי מחיר למשתכן כבעלי זכות להגשת התנגדות וכבעלי זכות ערר

שלום רב,

אנו פונים אלייכם לאור הכתבות שפורסמו לאחרונה בדבר הזמנת חוות דעת משפטית לבקשת מטה הדיור, בעניין שלילת זכותם של זוכי מחיר למשתכן להגיש התנגדויות ועררים.

מטרת העל של תכנית מחיר למשתכן הינה הענקת הטבה כלכלית משמעותית שנועדה להקל על משפחות צעירות ברכישת דירה ראשונה על רקע הגאות במחירי הדירות.

המנגנון שנבחר – הענקת סבסוד משמעותי במחיר הקרקע.

אמנם המנגנון אינו מעניק את ההטבה ישירות לכיסם של הזכאים, אך מבחינה מהותית הזכאים הם המוטבים של ההטבה הכלכלית, ואילו היזם משמש כ"צינור" דרכו עוברת ההטבה מהמדינה אל הזכאים ומכאן שהזכאים אשר עלו בהגרלה, הם מבחינה כלכלית הבעלים של אותו חלק בקרקע אותו סיבסדה המדינה במימון הקופה הציבורית.

עד לכינונה של תכנית מחיר למשתכן, ליזמים היה אינטרס מובהק לבחור בחלופה תכנונית הכוללת תכנון מיטבי של הפרויקט והדירות בו, ולכן מעטים מאד הם המקרים בהם ועדות מקומיות נדרשו לדון בהתנגדויות העוסקות בתכנון הפנימי של הפרויקט ותמהיל הדירות בו, וחברי הוועדות הורגלו בכך שדיון בהתנגדויות נוגע בעיקר למאפיינים החיצוניים של הפרויקט והשלכותיהם על סביבתו.

בתכנית מחיר למשתכן חל שינוי עמוק באופן התנהלותם של היזמים - היזם כמעט אינו נדרש לעסוק בשיווק הפרוייקט, ומחיר המכירה של הדירה נקבע אך ורק ע"פ שטח הדירה, ללא כל תלות באיכות התכנון האדריכלי.

השינוי הדרסטי הנ"ל במבנה התמריצים העומדים לנגד עיני היזם, הוביל למגמה רחבת היקף במסגרתה יזמים בוחרים בתכנון אדריכלי הממוקד בראש ובראשונה בהפחתת עלויות הבניה, גם כאשר משמעות הדבר הינה פגיעה קשה באיכות ויעילות התכנון האדריכלי.

ליקויים תכנוניים נפוצים אשר התגלו בפרויקטי מחיר למשתכן בכל רחבי הארץ:

• דירות בשטח גדול מאד ביחס למספר חדרי השינה
• ריבוי מקרים של העדר חלון בחדרי מטבח/אמבטיה/שירותים
• התקנת מספר מעליות מינימאלי אשר אינו מספק פתרון הולם ביחס למספר הנפשות בבניין
• תכנון דירות "כלואות" בעלות כיוון אוויר אחד
• הצמדת שטחי גינות וגגות בהיקפים חסרי פרופורציה במטרה "לנפח" את מחיר הדירה.
• תכנון מרפסות בעלות פרופורציות הפוגמות ביכולת ליהנות מהן
• תכנון מדרגה גבוהה ביציאה למרפסת בכדי לחסוך בעלויות האיטום
• בקשת הקלה לתוספת דירות ללא תוספת קומות = דחיסה מאולצת של יותר דירות בקומה
• הנמכת גובה הקומה ביחס למקובל
• ומגוון דוגמאות "יצירתיות" נוספות

המחוקק של חוק התכנון והבניה והמתכננים של תכניות בניין עיר, לא יכלו לצפות את המצב החדש שנוצר במסגרתו שיקולים של איכות ויעילות התכנון נדחקים בבוטות ע"י שיקולי צמצום עלויות הבניה, ולכן במרבית המקרים המשותף לכל אותם ליקויים תכנוניים הינו שמדובר בתכנון "כשר אבל מסריח" – תכנון אשר מצד אחד עומד בדרישות המינימום הקבועות בחוק ובתב"ע, ומאידך מדובר בתכנון נחות ומאולץ אשר אינו עומד בסטנדרטים ראויים ורחוק מאד מהגשמת המטרה של פתרון תכנוני מיטבי.

לצערנו, ועדות מקומיות רבות ברחבי הארץ מאשרות שוב ושוב במסגרת מחיר למשתכן בקשות להיתר, מבלי לתת את הדעת על העובדה שמדובר בתכנון מאולץ ונחות, הכולל ליקויים תכנוניים בולטים ומבלי לדרוש מהיזמים להציג חלופות תכנון משופרות.

ניכר כי גם חברות הבקרה מטעם משרד השיכון אינן עושות את עבודתן נאמנה, ולמעשה ברוב המוחלט של המקרים מהוות לא יותר מחותמת גומי המאשרת כל תכנון אדריכלי וכל תמהיל דירות שהיזם יציג.

מהתנהלות זו ניתן להסיק כי חברי וועדות מקומיות רבים טרם הפנימו, כי במיוחד בעידן תכנית מחיר למשתכן, מסמכותם ומחובתם להעניק משקל משמעותי לשיקולים של איכות ויעילות התכנון האדריכלי, לדרוש מהיזמים הצגת חלופות תכנוניות נוספות בכדי להגיע לפתרונות תכנון מיטביים, ואף לשקול מגוון רחב של שיקולים, לרבות שיקולים שאינם "תכנוניים טהורים", כגון אינטרסים כלכליים וחברתיים שהינם שיקולים תכנוניים מעצם טיבם. (עע"מ 7381/15 דורפברגר נ' אברהם עודד, עע"מ 8840/09 באואר נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה)

החוק מכיר בעובדה שוועדות הרישוי עשויות להמליץ על אישור של בקשה להיתר גם כאשר היא כוללת אלמנטים פוגעניים, ולכן במסגרת החוק נקבעו מנגנונים המאפשרים לציבור להגיש התנגדויות ועררים בנסיבות מסויימות, כאמצעי בקרה נוסף על איכות ותקינות הליכי התכנון והרישוי.

דרך המלך להתמודדות עם תופעה תכנונית פסולה ומדאיגה זו לה אנו עדים, הינה לאפשר את השימוש בכלי בקרה אפקטיביים כגון שיתוף הציבור ומתן אפשרות רחבה במיוחד להשמיע טיעונים תכנוניים במסגרת הליכי התנגדות וערר בפרויקטים מסוג מחיר למשתכן לאור אותו מנגנון תמריצים מעוות העומד בפני יזמים בפרויקטים אלו ולאור הזיקה המשמעותית של הזוכים בהגרלות ביחס למקרקעין.

נדרש ליידע את זוכי מחיר למשתכן אודות הגשת הבקשה להיתר, ולאפשר להם להגיש התנגדויות ועררים, ככל שלהבנתם קיימים ליקויים בתכנון המוצע, גם טרם חתימתם על חוזה רכישה.

הניסיונות לבטל או להגביל את זכותם של זוכי מחיר למשתכן להגיש התנגדויות ועררים מבוססים על טענה לפיה התנגדויות אלה מובילות לעיכוב משמעותי ומיותר בפרויקטים.

טענה זו הינה סילוף חריף של המציאות – היזמים הם האחראיים למרבית המקרים בהם חלים עיכובים בפרויקטי מחיר למשתכן – היזמים נהנים מהתארכות לוחות הזמנים בגלל שהדבר מביא להתייקרות הדירות כתוצאה מהצמדת מלוא מחיר הדירה למדד תשומות הבניה, החל ממועד רכישת הקרקע.

יזמים רבים מעכבים בצורה שערורייתית במכוון את הליכי התכנון והרישוי (ניתן למצוא פערים דרמטיים בלוחות הזמנים בין יזמים שמנהלים את התכנון והרישוי ביעילות ובמהירות, לבין יזמים במגרשים סמוכים אשר מתנהלים בעצלתיים) ולאחרונה בולטת תופעה של יזמים אשר דוחים בכוונה את המועד בו הם "מסכימים" לאשר שקיבלו לידייהם את המגרש מהרשות המקומית.

אותו אינטרס כלכלי מעוות מביא לכך שיזמים כלל אינם נרתעים מניהול הליכים משפטיים כנגד החלטות של ועדות מקומיות לקבל התנגדויות שהוגשו על ידי הזוכים בהגרלות – מחיר הדירות רק עולה ועולה.

המדובר בשימוש באמצעים "יצירתיים" שכל מטרתם למקסם את הרווח היזמי, לרבות שימוש בפתרונות תכנון נחותים, הפוגמים בצורה משמעותית באיכות הדירות ובשווי הדירות, ומביאים להתייקרות משמעותית ובלתי מוצדקת של עסקת רכישת הדירה: הצמדה משמעותית למדד, "ניפוח" מחיר הדירה באמצעות הגדלת שטח הדירות באופן משמעותי ביחס למקובל עבור אותו מספר חדרים, הארכת התקופה בה הזכאים נדרשים להמתין ולהמשיך לשלם דמי שכירות, התייקרות ניכרת של תשלומי הריבית על המשכנתא בעקבות התייקרות הדירה והפגיעה של התכנון הנחות בשווי השוק של הדירות –

ההשפעה המצטברת של עיוותים אלה מגיעה לסכומים של מאות אלפי ש"ח לכל משפחה צעירה.

מדובר בשחיקה משמעותית של כדאיות הרכישה של אותן דירות, אשר מביאה לתופעה רחבה של אלפי ביטולי זכייה בפרויקטים רבים.

העיכובים המשמעותיים ביותר נגרמו עד כה במקרים בהם יזמים התעקשו להתבצר ולהילחם משפטית בעד תכנון אדריכלי נחות ומאולץ אותו הציעו, המנוגד לנורמות המקובלות ומנוגד לעמדות שהוצגו בפנייהם ע"י הועדות המקומיות (היזם מרדכי אביב בראשל"צ, היזם חיים בן זקן בראשל"צ ובמבשרת, היזם פרץ לוזון בנתניה, היזם עמרם אברהם באילת וכו')

עד כה הוגשו מספר עררים מצד יזמים כנגד החלטות של ועדות מקומיות לאמץ את ההתנגדויות המוצדקות שהגישו זוכי מחיר למשתכן, אך אף יזם לא נחל עד כה הצלחה באותם עררים.

הצורך להכיר במעמד המשפטי של הזוכים, מקבל תוקף מיוחד במקרים בהם הבקשה להיתר כוללת בקשה לאישור סטייה משמעותית מהוראות התכנית המאושרת באמצעות בקשת הקלות בהיקף נרחב, בדגש על הקלות בעלות פוטנציאל פגיעה גדול במיוחד, השקול לפוטנציאל הפגיעה של תב"ע – תוספת משמעותית של זכויות בניה מתוקף הוראת השעה המכונה "הקלות שבס כחלון".

וועדת ערר מחוז דרום הכריעה בחודש יולי 2018 בערר אותו הגיש היזם עמרם אברהם נגד דרישת עיריית אילת לבצע שיפורים באיכות התכנון מעבר לדרישות המינימום הקבועות בחוק ובמפרט שפירסם משרד השיכון (מדובר בבניינים בני 4 קומות בלבד ולכן היזם טען כי הן החוק והן תנאי המכרז בו זכה אינם מחייבים אותו להתקין מעליות – דבר שאינו מתקבל על הדעת בשנת 2018).

ועדת הערר קיבלה את הטענות שהציגה עו"ד ענת בירן (אשר ייצגה בערר זה את עיריית אילת), לפיהן על מוסדות התכנון להקפיד ולדרוש מהיזם שיפורים שונים בתכנון המוצע, לצורך קבלת פתרון תכנון מיטבי, במיוחד במקרה בו יזם מבקש כמעט את כל ההקלות האפשרויות.

קריאה מדוקדקת של השתלשלות העניינים במסגרת הדיונים בערר שהגיש היזם מרדכי אביב כנגד החלטת הוועדה המקומית ראשל"צ לקבל את התנגדויות זוכי מחיר למשתכן, מעידה על תמימות דעים של הוועדה המקומית וועדת הערר, לפיה יש להקפיד על פתרון תכנון מיטבי, לא רק בסוגיה כגון מספר המעליות הנדרש בבניין, אלא אף בסוגיות הנוגעות בצורה מפורשת להקפדה על איכות התכנון הפנימי של כל אחת ואחת מהדירות בפרויקט.

החלטותייהן של ועדות ערר ומגוון ועדות מקומיות (ראשל"צ, נתניה, שרונים - כפר יונה, יבנה, מורדות הכרמל – טירת כרמל, אילת)  להכיר בצדקת הטענות התכנוניות אותן הביעו זוכי מחיר למשתכן במסגרת הליכי התנגדות וערר, אף כאשר הדבר היה כרוך בהפיכת החלטה קודמת לאשר בקשות להיתר, מעידות היטב על הצורך להכיר באופן פורמאלי בזכותם של זוכי מחיר למשתכן להגיש התנגדויות.

הניסיון הנצבר בהליכי התנגדויות ועררים שהוגשו עד כה במסגרת תכנית מחיר למשתכן, מלמד כי ככל שיוחלט על שלילת זכויות אלו, הדבר יוביל לפגיעה קשה באיכות התכנון של הפרויקטים!

כמו כן, הניסיונות לשלול את זכות ההתנגדות של הזכאים, מהווה חתירה כנגד המגמה הברורה בפסיקת בתי המשפט, לפיה יש דווקא להרחיב את מעגל בעלי הזכות להגיש ערר על החלטת וועדה מקומית, בכדי שהדיון בטענות תכנוניות יתנהל בפני מוסדות התכנון ולא בפני בתי המשפט.

נסיונות פסולים אלה אף עומדים בסתירה לעמדה המפורשת אותה הביעו משרד האוצר ומשרד השיכון במסגרת תשובתם לעתירה שהגיש כנגדם היזם חיים בן זקן בעניין פרויקט מחיר למשתכן במבשרת ציון:

"מטרת העתירה היא אחת – למנוע מהזכאים שיזכו בהגרלה את האפשרות להגיש התנגדויות במהלך הליך התכנון. בעניין זה מפנים המשיבים לכך שגם הזכאים אינם מעוניינים בעיכובים, שכן להם אינטרס בבנייה ומסירה של הדירות מוקדם ככל הניתן. לכן, ניתן להניח שיתנגדו רק מקום בו מדובר בתכנון לקוי.... לדידם של המשיבים, הפתרון לכל אותם עיכובים נטענים, הוא בתכנון ראוי, מקצועי וקפדני של הפרויקט ולא בחסימת האפשרות להגיש התנגדויות על ידי הזכאים.   המשיבים מבהירים כי הם אינם רואים פסול בכך שגורם נוסף יבחן את התכניות המוגשות על ידי הקבלנים וכי הם סומכים את ידם על מקצועיותם של מוסדות התכנון".

גם בית המשפט התייחס לסוגיה במסגרת סעיף 36 לפסק הדין:

"שאלת מעמדם של הזוכים להביע עמדה במסגרת הליכי התכנון לא הובררה עד תום, והדעת נותנת היא שככל שיינתן להם מעמד, יהיה הדבר כאשר תבקש העותרת לחרוג ממסגרת מה שהותר לה בתכנית, בדרך של הקלה, שימוש חורג, או הוספת היקפי בנייה (שכונתה בדיון "תיקון שבס")"

יוער כי אותו היזם חיים זקן הגיש את העתירה הנ"ל כנגד המדינה, בדרישה למנוע עריכת הגרלה לבחירת הזוכים בפרויקט מחיר למשתכן במבשרת ציון על קרקע אותה הוא רכש, עד לאחר שהוא יקבל היתר בניה, זאת במטרה למנוע מהזוכים בהגרלה את האפשרות להגיש התנגדויות.

היזם נקט בצעד הנ"ל לאחר שבפרויקט אחר שלו בשכונת הרקפות ראשל"צ, הוא התעקש על תכנון אדריכלי רווי ליקויים, אשר הובילו להגשת התנגדויות מצד זוכי מחיר למשתכן. הוועדה המקומית ראשל"צ קיבלה את ההתנגדויות, היזם הגיש ערר כנגד החלטה זו, וועדת הערר דחתה את הערר שהגיש.

בקשת מטה הדיור להכין חוות דעת משפטית שמטרתה לשלול את זכות ההתנגדות והערר של זוכי מחיר למשתכן, מגיעה באופן אבסורדי דווקא בעקבות השיפורים המשמעותיים שהושגו במהלך השנה האחרונה בתכנון האדריכלי של מגוון פרויקטים בזכות הגשת התנגדויות על ידי זוכי מחיר למשתכן.

ההחלטות הרבות שקיבלו וועדות התכנון בעד התנגדויות אותן הגישו הזוכים, ונגד התכנון האדריכלי אותו הציעו יזמים, הן ההוכחה הטובה ביותר לכך שזכות ההתנגדות והערר הוכיחה את עצמה ככלי בקרה נחוץ ואפקטיבי על מנת להבטיח כי הפרויקטים יתוכננו בצורה מיטבית וללא ליקויים.

מדובר גם בהוכחה לכך שההתנגדויות שהוגשו נמצאו ראויות, ושכלל לא מדובר בתופעה של הגשת התנגדויות קנטרניות שנועדה "לתקוע" פרויקטים כפי שהיזמים ומשרדי האוצר והשיכון מנסים לטעון.

הזמנת חוות הדעת המשפטית הינה יוזמה פוליטית פסולה מיסודה, אשר חותרת בצורה בוטה כנגד האינטרס הציבורי, ודגל שחור מתנוסס מעליה!

מדובר בלא פחות מניסיון השתקה אגרסיבי, ושלילת זכות אזרחית חשובה שנועדה לאפשר למאות אלפי הזכאים להתגונן מפני פגיעה קשה בהטבה הכלכלית המשמעותית שהמדינה בחרה להעניק להם במימון בסכומי עתק מהקופה הציבורית!

בסוף חודש דצמבר וועדת הערר של מחוז חיפה צפויה לדון בערר שהוגש מטעם זוכי מחיר למשתכן בהגרלה 768 בטירת כרמל, ולפיכך ניכר כי בא כח היזם (עו"ד ענת בירן) עושה כעת מאמץ משמעותי הן במישור התקשורתי-ציבורי והן במישור המשפטי, בכדי להביא להכרעה בדבר שלילת מעמדם המשפטי של זוכי מחיר למשתכן בהליכי התנגדות וערר (אשר תסייע מאד בהגשת בקשת סילוק על הסף בנוגע לכתב הערר שהוגש על ידי הזוכים).

כמו כן, אנו מבקשים להדגיש את העמדה הנתמכת בפסיקה ענפה, לפיה בקשה לסילוק על הסף, הינה ניסיון של המשיבים בהליכים אלו לשלול מהעוררים את  זכותם הלגיטימית לקבל סעד מועדת ערר, וכי שימוש בסמכות קיצונית של סילוק על הסף יעשה במקרים קיצוניים בלבד, כאשר ברור לכל כי כתב הטענות אינו מגלה עילה אף לא עילה קלושה.

מצורף להלן מסמך בו יפורטו טיעונים משפטיים שונים התומכים בעמדה לפיה קיים צורך ברור להכיר במעמדם המשפטי של הזוכים בהליכי התנגדות וערר, ובדגש מיוחד על מעמדם המשפטי של הזוכים בהליכים אלו באותם המקרים בהם היזמים מבקשים כי יאושרו להם הקלות בהיקף נרחב, לרבות תוספת זכויות מתוקף "הקלות שבס כחלון".

בברכה

זכאי תכנית מחיר למשתכן

תמצית הטענות המשפטיות בעד הכרה במעמדם המשפטי של זוכי מחיר למשתכן

1. זוכי מחיר למשתכן מחזיקים למעשה אופציה לרכישת חלק במקרקעין

זוכי מחיר למשתכן מחזיקים למעשה החל ממועד הזכייה בהגרלה בהסכם אופציה לרכישת דירה.

בניגוד להסכם אופציה סטנדרטי בו מחיר הרכישה תואם לשווי השוק של הנכס, במקרה של מחיר למשתכן האופציה הינה לרכישת הנכס במחיר הנמוך במאות אלפי ש"ח  משווי השוק שלו – מאפיין ייחודי זה מחזק את הזיקה אל המקרקעין עוד יותר מאשר במקרה של מחזיק אופציה "רגילה".

לפיכך, החל ממועד הזכייה בהגרלה, מחזיקים הזוכים בזכות בעלת ערך כלכלי משמעותי ביותר שמקורה למעשה בהטבה ממשלתית שהם המוטבים שלה.

זכות זו הינה "קניין" לעניין חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אשר הינו בעל ערך כספי ניכר.

בידייהם של הזוכים נתונה השליטה המלאה האם לממש את האופציה ולהביא להבשלתה לידי רכישת זכות בעלות במקרקעין, ללא כל תלות בקבלת הסכמה או אישור כלשהם.

זכות זו מייצרת להם, עוד טרם החתימה על חוזה לרכישת הדירה, זיקה משמעותית מאד למקרקעין.

מתוקף זיקה זו הם בהחלט עשויים להיפגע באופן קונקרטי מאישור בקשה להקלה.

נראה כי במרבית המקרים, מידת חשיפתם לסיכון של פגיעה קונקרטית בזכויותייהם כתוצאה מאישור הקלה, הינה אף משמעותית יותר מאשר מידת חשיפתם של בעלי זכויות קנייניות במקרקעין גובלים לפגיעה כזו (אשר להם אכן מוקנית בחוק הזכות להגיש התנגדות וערר לבקשה לאישור הקלה).

בערר שהגישו חברי מועצת הישוב בית דגן כנגד ההחלטה לאשר היתר בניה לפרויקט מחיר למשתכן בישוב (ערר 7107/17 אורי דודזון נ' הוועדה המקומית מצפה אפק), ועדת הערר קבעה כי החוק אינו מקנה זכות להתנגד "מטעמים כלליים וציבוריים בלא להראות פגיעה קונקרטית מאישור אותה הקלה"

בהתאם לכך, התפרסם כי לדעת משרד עו"ד צבי שוב, בהחלטה זו של וועדת הערר מתעוררת שאלה מעניינת – האם זכאי מחיר למשתכן רשאים להגיש התנגדות להקלה, כאשר מחד הם אינם נכנסים להגדרת "בעלים" או "מחזיקים בקרקע" ומאידך עשויים להיפגע באופן קונקרטי מאישור ההקלה.

2. בחינת זכות ההתנגדות בהיבט השווי הכלכלי של הזכות של זוכי מחיר למשתכן:

בע"א 511/88 מנדלבאום נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשל"צ נקבע כי בגדרי  המונח "בעל זכות במקרקעין" אשר עשוי להיפגע כתוצאה מתכנית, נכללים גם בעלי "זכות כלכלית" במקרקעין (כגון זכות דיירות מוגנת).

בפסק דין זה קבע בית המשפט כי לאו דווקא בהכרח "טוהר" קנייניות הזכות הוא הקובע לעניין הפיצוי, אלא ערכה הכלכלי, אשר נפגע עקב התכנית.

בית המשפט העליון חזר בתאריך 3.7.2014 על הלכת מנדלבאום בפסק הדין במסגרת ר"מ 2348/10 הוועדה המקומית לתכנון ובניה שורקות נ' גבעת השבילים בע"מ

בית המשפט העליון אף ציין במסגרת פסק הדין כי קיימים מקרים בהם הזכות הקניינית נותרת, אמנם, אצל הבעלים הרשום של המקרקעין, ואולם מדובר בזכות "נגוסה" כאשר "ריקון הזכויות" עלול להשפיע על שוויה, כך שהוא יהיה מזערי ביותר.

לדוגמא: כאשר הבעלים מחכירים את המקרקעין לתקופה ארוכה ביותר – במצב דברים זה הזכות העיקרית במקרקעין מבחינת השווי הכלכלי תהיה דווקא החכירה ולא הבעלות, ולכן החוכר יהיה הניזוק העיקרי במקרה שהמקרקעין נפגעו על ידי תכנית (ראו: נמדר, 435)

על אותו משקל ניתן להסיק כי גם במקרה של זוכי מחיר למשתכן, לאו דווקא בהכרח "טוהר" קנייניות הזכות של זוכי מחיר למשתכן הוא הפרמטר הקובע לעניין זכות העמידה שלהם בהליכי התנגדות וערר, אלא פרמטרים אחרים:

• הזיקה המשמעותית שלהם למקרקעין

• העובדה כי זכויותיהם הן בגדר "קניין", ומטילות מגבלות קשות מאד על זכות הבעלות של היזם בקרקע, בכך שביכולתם להפוך תוך מספר חודשים לבעלי זכות קניינית במקרקעין ללא כל תלות בהסכמה מצד היזם.

• הערך הכלכלי המשמעותי של הזכות בה הם מחזיקים, אשר עשוי להיפגע כתוצאה מבקשה להיתר הכוללת סטייה מתכנית.

• הערך הכלכלי הנמוך של זכות הבעלות של היזם באותו חלק יחסי במקרקעין עליו מחוייב היזם לבנות דירות עבור זכאי מחיר למשתכן.

3. בחינה כלכלית מהותית של תוכן זכות הבעלות של היזם במקרקעין

להבנתנו, מבחינה כלכלית מהותית, הזוכים בהגרלת מחיר למשתכן הינם בעלי הקניין בחלק יחסי מהמקרקעין אותו רוכש יזם במסגרת מכרזי מחיר למשתכן, ואילו זכות הבעלות הפורמאלית של היזם באותו חלק יחסי במקרקעין הינה זכות חלשה ומרוקנת מתוכן.

לצורך ההדגמה ייעשה שימוש בנתוני הפרויקט בהגרלת מחיר למשתכן מספר 768 אשר עומד כאמור לפני דיון בוועדת ערר לאחר דחיית התנגדות שהוגשה:

היזם נדרש לשלם לרמ"י עבור הקרקע תמורה מופחתת בסך 17 מיליון ש"ח בלבד (מחיר הקרקע והוצאות פיתוח) עבור מתחם המורכב משני מגרשים, עלייהם ניתן לבנות ע"פ התב"ע והוראת השעה שבס כחלון 136 דירות (52 לשוק החופשי + 84 עבור זכאי מחיר למשתכן).

במסגרת הצעתו הזוכה במכרז, התחייב היזם למכור את הדירות במחיר 6,400 ש"ח למ"ר כולל מע"מ.

לאור העובדה כי מדובר במגרשים לבניית 136 יח"ד, מתקבל כי העלות הממוצעת ליח"ד כולל הוצאות פיתוח עומדת על פניו על 125 אלפי ש"ח בלבד (לפני מע"מ)

מבלי להידרש למומחיות בתחום שמאות המקרקעין, בקיאות מינימלית במחירי השוק מביאה למסקנה כי עלות זו רחוקה מאד מלייצג את שווי השוק של קרקע לדירה חדשה בטירת כרמל.

הדרך הכלכלית על פיה עסקה מסוג זה נבחנת מנקודת מבטו של יזם, הינה כי מדובר למעשה בעסקה לרכישת קרקע המיועדת לפרויקט יזמי לבניית 52 יח"ד המיועדות למכירה בשוק החופשי (ע"פ שווי השוק של קרקע ל 52 יח"ד), ואז יתקבל כי סך עלות הקרקע הממוצעת ליח"ד כולל הוצאות פיתוח עומדת על פניו על 327 אלפי ש"ח (לפני מע"מ)

בהערכה גסה ניתן לקבוע כי תוצאת חישוב זו משקפת בצורה טובה הרבה יותר את שווי השוק של קרקע ליח"ד חדשה.

מחיר הדירה אותו נדרשים לשלם הזכאים מחושב ע"פ הכפלת המחיר למ"ר עליו התחייב היזם בשטח הדירה, בתוספת תשלום נוסף עבור מחסן, מרפסת וחניה

עם זאת – בחישוב המחיר אין התייחסות לחלק היחסי של הדירה בעלויות המיוחסות לבניית השטחים המשותפים (חדרי מדרגות, מעליות, לובי, חדר משאבות וכו').

לכן, בכדי לקבל אומדן סביר אודות עלות הקמת דירה מסובסדת בשטח 100 מ"ר, יש להתייחס לעלות הבניה של כ-  110 מ"ר בנוי (כולל השטחים המשותפים).

הזכאים משלמים עבור 100 מ"ר סך של 640,000 ש"ח כולל מע"מ שהם 547,000 ש"ח לפני מע"מ.

ניתן להעריך כי סך העלויות לבניית 1 מ"ר (עלויות בניה, תכנון, יועצים, מימון, אגרות והיטלים) אינו פוחת מ 5,000 ש"ח לפני מע"מ, גם כאשר היזם הינו גם הקבלן המבצע.

לפיכך עלות בניית אותם 110 מ"ר (שטח הדירה + חלק יחסי בשטחים המשותפים) עבור דירה בשטח 100 מ"ר אינו פוחת מ 550,000 ש"ח לפני מע"מ – סכום זהה למחיר המכירה של הדירה.

לכן ניתן לקבוע כי רוכש המקרקעין למעשה רואה במכרז זה לנגד עיניו עסקה בת שני חלקים:

1. רכישת קרקע המיועדת לבניית 52 יח"ד למכירה בשוק החופשי (מתוך 136 יח"ד) ע"פ שווי השוק של הקרקע – בנוגע לחלק זה של המקרקעין מעמדו של רוכש הקרקע הינו אכן מעמד קלאסי של "יזם".

2. מחוייבות לביצוע "מטלה ציבורית" המוטלת על הרוכש במסגרת תנאי המכרז, לפיה הוא נדרש לנהל גם את בנייתן של 84 דירות נוספות עבור זכאי מחיר למשתכן, על החלק היחסי של הקרקע אותו המדינה העניקה לטובת אותם 84 זוכי מחיר למשתכן כמעט ללא עלות.

לפיכך בנוגע לחלק זה של המקרקעין מעמדו של "היזם" דומה במהותו למעמד של "קבלן מבצע" והזכאים הינם הבעלים האמיתיים של אותו חלק יחסי בקרקע.

מכירת הדירות לזכאים תבוצע למעשה תמורת תשלום סכום המשקף פחות או יותר את סך העלויות של בניית 84 הדירות הנ"ל, וכמעט ללא כל שווי המיוחס לקרקע או לרווח יזמי בגין דירות אלה.

לפיכך, בהתאם לפסיקות בתי המשפט בעניין מנדלבאום ובעניין גבעת השבילים בע"מ, יהיה נכון לקבוע בנוגע לאותו חלק יחסי במקרקעין, המיועד לבניית הדירות עבור זוכי מחיר למשתכן, כי זכות הקניין של היזם במקרקעין הינה "זכות נגוסה מרוקנת מתוכן", ואילו הזכות העיקרית מבחינת השווי הכלכלי הינה דווקא זכותם של זוכי מחיר למשתכן ולא זכות הבעלות של היזם.

4. מעמד המחזיק בזכות חוזית אשר בהתקיים תנאים מסויימים צפויה להשתכלל לזכות קניינית

בית המשפט העליון ובית המשפט המחוזי קבעו בעניין אלונית בניה ופיתוח בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל, כי גם בעל זכות חוזית בעלת תוקף קצר טווח, כגון בעל הסכם פיתוח (זכות חוזית בעלת תוקף קצר בלבד, אשר רק בהתקיים התנאים החוזיים תשתכלל בסוף התקופה לזכות קניינית בחתימת הסכם חכירה עם מינהל מקרקעי ישראל ותשלום דמי חכירה) עשוי להיכלל בהגדרת "בעלי זכות במקרקעין" אשר זכאים לפיצוי עקב תכנית פוגעת, אף שטרם נחתם חוזה חכירה.

קביעה ברוח דומה התקבלה גם בנוגע לניתוח מעמדו של המחזיק בחוזה פיתוח בלבד לעניין היטל השבחה – בערר (י-ם) 432/13 עמותת בהנחל עליון נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה בית שמש מיום 15.5.2015 העוררות טענו כי הינן מחזיקות בחוזה פיתוח בלבד, ואינן בעלות זכות חכירה או זכות בעלות במגרשים טרם חתימתן על חוזה חכירה.

הוועדה המקומית טענה כי יש להכיר במחזיק בהסכם פיתוח כבעל זכות חכירה או זכות בעלות, בהתבסס על נוסח ההסכמים ועל פסיקת בית המשפט העליון בעניין בלוך (דנ"א 6264/14) לפיה מחוייבת בחינה מהותית של המסגרת החוזית תוך מתן משקל מופחת לכותרת ההסכם ולשמה של הזכות המוענקת.

וועדת הערר קבעה כי בהתאם להתפתחות הפסיקה בהלכת בלוך ובהלכת נוה בנין (ע"א 1321/02), ניתן לראות כחוכר לדורות, גם במי שזכאי למעמד קנייני עתידי, ואולם מצוי בתקופת ביניים של מעמד אובליגטורי בלבד, לרבות מתוקף הסכם המהווה התחייבות להקניית מעמד בכפוף לקיומו של תנאי מתלה.

בהמשך, ביום 10.5.2016 קיבלה עמדה זו גיבוי מלא במסגרת פסיקה חדשנית של בית המשפט העליון בע"א 7084/13 בר יהודה בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון וכן בבר"מ 468/14 הוניגמן ובניו בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשל"צ

בית המשפט העליון קבע כי אין להיצמד להגדרה הפורמאלית של הזכות במקרקעין (בעלים / חוכר לדורות או בעל חוזה פיתוח) , אלא יש לבחון מי הוא בעל האינטרס הכלכלי העיקרי בקרקע וזה שקוצר את הפירות

על פי אותם העקרונות העומדים בבסיס פסיקות בית המשפט העליון, בעניין מעמדו של המחזיק בהסכם פיתוח לעניין פיצוי מתוקף סעיף 197 ולעניין תשלום היטל השבחה,  ניתן להסיק, כי יש להעניק את הזכות להגשת התנגדויות ועררים גם לזוכה בהגרלת מחיר למשתכן, אשר הינו בעל זכות חוזית בעלת תוקף זמני, שבהתקיים התנאים החוזיים צפויה להבשיל לכדי זכות קניינית, המחזיק בהתחייבות להקניית מעמד של בעל זכות בעלות במקרקעין בכפוף לקיומם של תנאים מתלים, ולמעשה הינו בעל האינטרס הכלכלי העיקרי אשר יקצור את הפירות מאותו חלק יחסי בקרקע המיועד לבניית דירות מחיר למשתכן.

5. מעמד זוכי מחיר למשתכן ברוח הגדרות חוק מיסוי מקרקעין

הגדרת זכות במקרקעין בחוק מיסוי מקרקעין כוללת גם "זכות לקבל זכות במקרקעין" כגון הסכם אופציה, הסכם פיתוח עם רמ"י ובאופן דומה – גם הזכות לחתום על חוזה לרכישת דירה במחיר מסובסד משמעותית בפרויקט ספציפי בתכנית מחיר למשתכן

6. הכרה בזכות ההתנגדות במקרה של בקשת תוספת זכויות מתוקף הקלת "שבס כחלון" , בהסתמך על הפסיקה בעניין זכות ההתנגדות לפי סעיף 27 לתמ"א 38:

לא לחינם נקבע מפורשות בסעיף 150 (ב) לחוק כי תוספת לשטח הכולל המותר לבניה על פי הקבוע בתכנית היא סטייה ניכרת, אותה לא ניתן לאשר בהליך של בקשת הקלה.

האפשרות לבקש תוספת משמעותית של זכויות בנייה בהליך של הקלה מתוקף הוראת השעה המכונה "הקלת שבס כחלון" מהווה פריצה משמעותית של המסגרת התכנונית, לפיה בקשה להגדלת נפח הבינוי ביחס למאושר ע"פ תכנית מאושרת, אינה נמצאת בסמכות ועדה מקומית ודורשת הליך הגשת תב"ע נקודתית בסמכות וועדה מחוזית, אשר נלוות לו הענקת זכות רחבה ביותר להגשת התנגדויות.

באופן דומה, גם תמ"א 38 הינה הוראה המקיימת פריצה דומה של המסגרת התכנונית ומאפשרת תוספת משמעותית לזכויות הבניה ללא צורך בהליך של הגשת תב"ע נקודתית.

לאור העובדה הנ"ל קבע המחוקק את סעיף 27 לתמ"א 38 הקובע כי "לעניין בקשה לתוספת בניה מכח תמ"א 38,  יש לתת לכל בעל עניין הזדמנות להעיר את הערותיו בפני הוועדה המקומית טרם מתן החלטה בעניין. דרכי הפרסום, שמיעת ההערות וההחלטה בבקשה להיתר ייעשו בדומה לקבוע בסעיף 149 לחוק"

לפיכך, גדר האנשים שיש להם זכות להשמיע את הערותייהם ביחס לתוספת הבניה לפי תמ"א 38 אינו רק מי שמחזיק בקרקע או בבניין, אלא כל מי שהוא בעל עניין בקשר לתוספת הבניה, דהיינו כל מי שתוספת הבניה עלולה לפגוע בו – מדובר במעגל רחב הרבה יותר מאשר מעגל בעלי זכות ההתנגדות להקלה.

בניגוד לעמדת הוועדה המקומית ר"ג לפיה "הזכות להעיר הערות" לפי סעיף 27 לתמ"א 38 הינה זכות חלשה יותר מהזכות להגיש התנגדויות וכי היא אינה מקימה זכות ערר למי שהערותיו נדחו, ועדת הערר קבעה בערר 5285/07 (דיירי המבדיל 13 נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן), פרשנות מרחיבה לפיה זכות זו הינה זכות התנגדות לכל דבר ועניין, כולל זכות הגשת ערר.  

אותו פוטנציאל של פגיעה בסביבה הקרובה הקיים במקרה של אישור הקלות, קיים גם במקרה של אישור תוספות הבניה המותרות לפי תמ"א 38, ואף בהיקף גדול יותר שכן, בעוד שהחריגות מהתכנית שבתוקף אותן ניתן לאשר בדרך של הקלה מותרות רק במסגרת זכויות הבנייה הקיימות על פי התכנית שבתוקף, הרי שתוספות הבניה אותן ניתן להתיר לפי תמ"א 38 ניתנות תוך תוספת זכויות בניה – דבר אשר מגדיל עוד יותר את פוטנציאל הפגיעה.

לפיכך, מבחינה עניינית, אם במקרה של דחיית התנגדות לבקשה להקלה קיימת זכות ערר, הרי "קל וחומר" כי יש להתיר זכות ערר למי שהתנגדותו לפי סעיף 27 לתמ"א 38 נדחתה.

וועדת הערר בדעה כי פרשנות זו הינה פרשנות תכליתית, המגשימה את מטרות התמ"א ומתיישבת עם המגמה הקיימת בפסיקה להרחיב את סמכויות ועדות הערר לשם מניעת פנייה לבתי המשפט.

השאלות המרכזיות בהן יש להכריע הן שאלות תכנוניות במהותן, אשר המומחיות לדון בהן הינה בידי ועדות הערר המחוזיות. 

קביעה זו של ועדת הערר תואמת את הפסיקה ב רע"א 2425/99 עיריית רעננה נ' י.ח. יזום והשקעות בע"מ וכן בערר מס' 206/08 ביליסקי עופר נ' הועדה המקומית פתח תקווה.

נראה כי הן המחוקק והן ועדת הערר מצאו לנכון להכיר בכך שתוספת בניה מתוקף תמ"א 38, אשר מאפשרת חריגות משמעותיות מאד מהוראות התב"ע – לרבות תוספת זכויות בניה, אינה בגדר הקלה "רגילה" אלא מהווה סטייה בהיקף חריג מאד מהוראות התב"ע,  אשר מחייבת הרחבה משמעותית של מעגל בעלי הזכות להגשת התנגדות ולהגשת ערר.

ההיקף המשמעותי מאד של תוספת זכויות הבניה אותה ניתן לבקש בהליך של הקלה מתוקף הוראת השעה "שבס כחלון", מקנה לבקשות להיתר הכוללות הקלה מסוג זה פוטנציאל פגיעה רחב היקף, אשר אינו נופל מפוטנציאל הפגיעה של תוספת בניה מכח תמ"א 38

יהיה זה מן הצדק כי גם במקרה זה יורחב משמעותית מעגל הזכאים להגיש התנגדות וערר, לכל הפחות בדומה להרחבה הקבועה בסעיף 27 תמ"א  38 – "כל בעל עניין".

אמנם המחוקק לא נקב בעניין הקלת שבס כחלון בהנחיה דומה להנחיה בה נקב בסעיף 27 לתמ"א 38, אך לאור הדמיון הרב בין המקרים, ולאור העובדה כי הפסיקה כבר הרחיבה משמעותית את זכות הערר אל מקרים אשר אינם נכללים במסגרת לשונו של סעיף 152 לחוק, ראוי להכיר משפטית בהרחבת זכויות ההתנגדות והערר, ואף להמליץ על תיקון החקיקה הנוגעת להוראת השעה.

7. מסקנה בעניין מעמד זוכי מחיר למשתכן בהתבסס על פסיקה בעניין המעמד של דיירים מוגנים:

בדברי פרופסור מ.דויטש קניין, כרך א עמוד 296 , 511: "הזכות לשכירות מוגנת הוא בגדר "קניין" לצורך חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, לאור מהותה הרכושית".

בפס"ד של בית המשפט העליון בע.א 3505/96 שרעבי נ' קפרא ציין כבוד השופט אנגלרד כי "הדיירות המוגנת היא ביסודה זכות קניינית הנוגסת בזכות הבעלות בקרקע"

בעניין ערר תא/5315/10 דני ואורלי גדפור נ' הועדה המקומית ת"א (אמזלג 22 תל אביב גוש 6929 חלקה 165 – תכנית נקודתית לתוספת בניה לצד ועל גבי מבנה לשימור תא/מק/3845) ועדת הערר הכירה בזכותם של העוררים כדיירים מוגנים בנכס זכות להתנגד משיקולים תכנוניים (אך דחתה את הערר כיוון שהטענות בו היו טענות במישור הקנייני בדבר פגיעה בזכויותייהם בנכס – אותן יש לברר בבית הדין לשכירות ע"פ חוק הגנת הדייר)

אמנם במקרה זה ברמה הפרוצדורלית היה מדובר בתב"ע ולא בבקשה להיתר, אך בפרוטוקול הדיון בערר מתאריך 8/11/2010 ניתן אף למצוא אמירה מפורשת של עו"ד אייל מאמו (בא כח המשיבים) לפיה מדובר בתכנית נקודתית בעוצמה מצומצמת, אשר אינה כוללת תוספת זכויות בנייה ביחס לתכניות המאושרות, ולכן למעשה היא כמעט ברמה של בקשה להיתר בניה, והמשיבים אינם טוענים שלא ניתן לשמוע דייר מוגן)

על החלטת ועדת הערר הוגשה עתירה מנהלית עת"מ 40065-06-11 גדפור נ' ועדת הערר מחוז ת"א אשר נדונה בתאריך 3 באוקטובר 2011 בפני בית המשפט המחוזי בתל אביב

העותרים טענו כי מדובר בתוכנית הפוגעת תכנונית בביתו של העותר, שלא מדובר במחלוקת קניינית וכי ועדת הערר כלל לא התייחסה לפן התכנוני – האם בניה מסויימת מהווה מטרד וכן הלאה (והעלתה גם טענות כנגד חוקיות התוכנית) וכי וועדת הערר קבעה שלעותרים תהיה האפשרות להתנגד כשתוגש בקשה להיתר מתוקף התכנית.

הצדדים לעתירה הגיעו בהתאם להמלצת בית המשפט להסכמות לפיהן היזמים אכן ימסרו עדכון לעותרים בעת שתוגש הבקשה להיתר כחלק מהליך הבקשה להיתר, כדי שהעותרים יוכלו לפעול כאמור בהחלטת ועדת הערר.

מכאן ניתן להשליך גם על הזכות של מי שזכה בהגרלת מחיר למשתכן – זכויותייהם של הזוכים במקרקעין מטילות גם הן מגבלות משמעותיות ביותר על זכות הבעלות של היזם בקרקע – הוא אינו רשאי לעשות בדירות המיועדות לזכאי מחיר למשתכן כל שימוש מלבד מימוש המחויבות שלו למכירתן לאותם זכאי מחיר למשתכן שעלו בהגרלה, במחיר למ"ר שנקבע מראש, תחת חוזה ותנאים שונים שנקבעים מראש ע"י משרד השיכון.

ניתן להסיק כי בדומה לזכות החוזית של הדייר המוגן, גם הזכות בה מחזיקים זוכי מחיר למשתכן הינה ביסודה זכות קניינית אשר נוגסת בזכות הבעלות בקרקע, ומכאן עולה הצדקה להעניק להם זכות עמידה לעניין הגשת התנגדות וערר על בקשה למתן היתר.

8. הזכות להגיש ערר במקרה בו העורר מצביע על סטייה מתכנית

סעיף 152 לחוק התו"ב מקנה לכאורה זכות ערר רק בשני מקרים: החלטת ועדה מקומית לסרב לבקשה להיתר בניה, וכאשר דחתה הוועדה המקומית התנגדות שהוגשה לפי סעיף 149(א)(3) שעניינו סטייה מתכנית בדרך של שימוש חורג או הקלה.

עם זאת, סעיף 12ב לחוק, נוקט בלשון רחבה הרבה יותר בדבר הנסיבות בהן ניתן להגיש ערר על החלטת וועדה מקומית, לרבות נסיבות בהן מדובר בהחלטה לאשר בקשה להיתר.

לאחר שנים של מחלוקת בעניין רוחב סמכותה של ועדת ערר לדון בהחלטות לאשר בקשה להיתר, הכריע בית המשפט העליון בסוגיה זו במסגרת עע"ם 317/10 שפר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת השרון.

מצד אחד קבע בית המשפט העליון כי הוא אינו מקבל את הפרשנות המרחיבה שננקטה ע"י בתי המשפט בעניין דוידיאן, עניין נס הרים ועניין מדר, אשר לפיה ניתן להגיש ערר בכל מקרה של התנגדות להחלטה לאשר היתר בניה.

לטעמו של בית המשפט העליון, במקרה בו המתנגד למתן ההיתר לא מעלה טענה של סטייה מתוכנית, התרופה של המתנגד אינה בוועדת הערר אלא בבית המשפט המינהלי.

עם זאת קבע בית המשפט העליון בעניין שפר כי:

דרך המלך לתקוף את החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית ליתן היתר בניה, כאשר עולה טענה של סטיה מתכנית, צריכה להיות בהגשת ערר לוועדת הערר (בניגוד לטענות קנייניות הנדונות בערכאות אזרחיות או פגמים מנהליים שאינם קשורים לנושאים תכנוניים אשר יידונו בבית המשפט לעניינים מנהליים).

נשיא בית המשפט העליון גרוניס שב ואישר לאחרונה את ההלכה שנקבעה בעניין שפר, בפסק דין מיום 31.12.2012 במסגרת עע"ם 08/2015 רוני בר-און נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה מטה יהודה.

בערר תא/5058/17 צביה גרוס ועדנה פסט נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (עמוד 62 לפרוטוקול הדיון של ישיבת וועדת הערר מתאריך 29/6/2017) נאמר כי במקרה בו העורר טוען שקיימת סטייה מתכנית, ובמידה שוועדת הערר אכן תמצא שקיימת סטייה מתכנית, העורר אכן רשאי להגיש ערר גם אם לא הגיש התנגדות לבקשה להיתר

במקרים מסויימים, זוכי מחיר למשתכן מצביעים על כך שהבקשה להיתר כוללת סטייה משמעותית מאד מהוראות התב"ע – הן סטייה שבגינה התבקשו הקלות משמעותיות (תוספת קומות, תוספת יחידות דיור, תוספת זכויות בניה, סטיה מקו בניין, חריגה מצפיפות לדונם), והן סטיה מהוראות התב"ע שלא בוצע בנוגע אליה פרסום של הקלה כנדרש (כגון סטייה בעניין תכנון החניות בפרויקט של היזם חיים זקן בראשל"צ וסטייה בעניין מספר הדירות בקומה בפרויקט של חברת אודור בטירת הכרמל).

לכן גם מהטעם הנ"ל יש להכיר בזכות המשפטית של זוכי מחיר למשתכן להגיש ערר על החלטה של ועדה מקומית לאשר בקשה להיתר ו/או לדחות התנגדות.

   שתפו עכשיו בפייסבוק

» יצירת קשר עם יוזמי העצומה